番茄花园事件 － 警示软件作者别重蹈覆辙（二）

[TOM]

律师胡钢、专家袁萌聊番茄花园事件



番茄花园事关微软反垄断法风波

主持人：其实我想问一下袁老师，反垄断跟反盗版这两个表面看起来好像是有点矛盾的，袁老师怎么想到这个事情跟反垄断的联系，您怎么看到中间深层面的一些关联？

袁萌：我们最近也在考虑这个问题，根据我们国家的《反垄断法》规定一个厂商在某一个行业里占有50%以上的市场份额就称为他具备占据这个市场的支配地位。我们就问微软是不是在桌面上、Windows上、PC机操作机上占有市场的支配地位呢？这样看来肯定没问题，因为90%以上都是 Windows，怎么不具备市场支配地位呢？我就在想，这恐怕也要分析。

一就是时间段，我们2007年、2008年、2006年，每一年咱们搞出一个时间段来，在某一个行业里看微软是不是占有市场的支配地位，这里面实际情况是占有了，但是是不是因为经营销售它的Windows，而造成目前占领市场50%以上，60%、70%、80%的支配地位呢？盗版的效果实际上对很多使用Windows，但不是微软的用户，没有买正版，我也用XP用得很好，这个问题还是要分析，占有市场的支配地位。

反盗版这件事情我觉得和占有市场支配地位中间到底有些什么关系，确实需要好好地想一想。但是我觉得微软占据这个市场的地位，他是不是滥用这个市场地位，垄断法里其中有一条，微软在这种情况下，采取以某种举措，比如说以低于成本销售它的产品，那就构成了一种滥用市场支配地位，前面有一句话，如果没有正当理由采取这种行为，那就是滥用市场支配地位。所以，事情也得要具体分析。

微软在中国造成目前这个局面，因素非常复杂，多年来盗版不治理，大家随便用，都是免费软件，整个把我们国家的软件产业搞苦了。07年很多国内的软件厂商日子都不好过，跟盗版都有关系。所以，微软这一次把番茄花园这个事情揪出来，一，是他应该做的。二，也是对我们国家广大的软件用户敲响了警钟，在这个问题上不是闹着玩的，搞不好触犯刑法，抓起来是什么回事。知识产权的侵犯，法院在判刑的时候，可以发拘捕令，但是现在拘起来不算拘捕，需要一定的时间，拿出证据判决，然后再进行判刑。现在只是关起来进行审查。

所以，这个问题就番茄花园的性质来说，他确实是触犯了刑律，这次拘留他，对思想上、认识上可能不很清楚的年轻人，很是敲响了一个警钟，这件事情不是闹着玩的。

主持人：胡律师对《反垄断法》有较长时间的研究和关注，《反垄断法》跟反盗版之间是什么关系？

胡钢：总体来说知识产权保护和反垄断之间涉及到知识产权的滥用问题，反漏洞法实际上和保护知识产权是紧密相关，包括加上反不正当竞争法，都是属于竞争法的范畴，现在接到相关的通知，也是把反垄断的纠纷案件也都纳入到知识产权的这么一个纠纷范围内来进行处理。具体审垄断性的纠纷案件基本上也就由知识产权厅来处理。我们可以这么来说，知识产权保护和防止知识产权的滥用，这实际上也是一个平衡公众利益，这实际上是一个一题两议的关系，或者军事上可以叫做一点两面，所以有一个适度平衡的问题。

另外此前也有朋友提到关于对我们现在讨论这个案件，说是用刑事来处理，是否恰当、偏重或者是偏轻的问题。这个案件因为牵扯到侵犯著作权罪，罪与非罪的一个界限就在于一个是行为人实施了侵犯著作权的行为，是否构成违法所得额较大，或者是是否具有其它的严重情节。如果是一般的，数额不够法定的情况，一般就是按照侵权的行为作为一个民事案件来处理。如果超过数额较大或者是有其它严重情节才构成犯罪。另外还有很重要的是，在主观上一定要以盈利为目的。而这一点要说以盈利为目的，根据相关的司法解释，以刊登收费广告直接或间接收取费用的情形属于以盈利为目的。这是我想说的关于罪与非罪的问题。

现在我们说到洪磊先生可能是被刑事拘留了，我想说一下这里头，刑事案件和我们国家现在的处理和国外有一点不太一样的地方。我们一般说刑事案件总体来说被取保候审的比例是比较低的。如果一个个人涉及到一个刑事案件被拘留以后，可能到开庭之后一直处于被羁押的状态，他的人身是完全没有自由的。而在国外，在一些国家特别是对经济案件，相对来说犯罪嫌疑人也好、被拘留者也好，他相应来说获得取保候审的机会是比较大的。所以，我们现在实际上无法通过一个比较直接的方式获得已被羁押犯罪嫌疑人的直接信息，这是我们国家刑事案件处理的一个特点。

主持人：我昨天跟方兴东老师交流的时候，他也说这类案件在国外也有很大的争议，是什么原因导致这种争议的存在？

胡钢：根据我的了解，历史上对于这种知识产权和公众利益的平衡始终是在不断的交锋和碰撞中，知识产权制度也是在不断碰撞和交锋中彼此的妥协、退让、争夺中，从一个平衡到一个新的平衡，不断处于一个动态的平衡中，相应的法律制度也在不断地修正、调整，走向一个各方都相应能够忍受或者是接受的程度，形成了法律。

另外，这个争议点，有一些随着技术的发展，特别是比较明显的是互联网的发展，以前我们说盗版，一般都是有一个硬的介质，比如有一个光盘等等等等，刚才袁老师提到，有这么一个历史的进程。而现在更多是复制和发行是同一瞬间完成，通过互联网，而且用途更广，对它的案件处理会更加复杂一些，由此产生一些争议。我们看一下比如我们国家的法律制度，最高法院的司法解释，也是对后来相关的著作权法或者是相关法律、新的制度推出的时候，都把互联网这一条进行相关的活动纳入到复制和发行的范围，进一步扩大了司法解释，这也是法律制度流变的一个历程。

主持人：我想到刚才袁老师说的，这个事情对软件产业是敲响了警钟。我们有一个不完全的统计，目前包括番茄花园在内的各种侵权或涉及侵权XP版本超过20种，请两位预计一下，这件事情会让其它各种版本彻底销声匿迹还是暂时避避风头，想请袁老师先谈一谈。

袁萌：这次微软向商务部、公安部举报番茄花园，而我们国家的执法机构很快地予以响应，采取拘捕的措施。我觉得是一个很重要的信号，从此以后我们国家软件有关的盗版或者是侵权的行为，不是避一避风头，而是要认真地考虑怎么对待，不狠狠地来这么一下子是不行的，在我们国家很多人的思想里面，用免费软件都很正常，不叫盗版，都可以。

这件事情极大的影响了我们国家产业的发展。同时我过去一直在想到底怎么办？这一次微软把这个案子捅出来，我倒要感谢微软，确实感谢它。也是微软的本分，应该干这个事情，人家偷了你的东西，你出来喊打，为什么推给政府，让政府来抓呢？政府应该抓，但是什么是主体？你应该出来说话。我估计微软抓了番茄花园，其它那些小菜，那就是一扫就过去了，咱们走着瞧，谁以后胆敢再搞番茄花园这种事，你等着被拘起来。

我是这么看，知识产权侵权的事情，在我国、在美国都有很大的加强。比如说我说个题外话，今年8月13号美国最高上院做出一个判决来，有些人使用自由软件，又称为免费软件，随便拿去用，用了以后，自己搞变成自己的一个什么软件。过去这种案子，自由软件给别人用，别人怎么用就别去管，他违反你的使用条款顶多是经济纠纷，调解就算了。但是8月13号美国最高法院说不行。美国去年7月份有这么一个案子，我这个软件是自由软件，允许不确定的人群使用，你用我这个软件，把名字去掉，自己报一个商业软件，那就告了你。就像咱们的番茄花园，构不成版权侵权，就是一个经济纠纷，庭外和解吧。但是8月13号美国最高法院的判决，驳回地方法院的决定，这是一个版权的侵权，首先把他关了门，不许经营，不许搞这个东西，然后再说怎么赔偿的问题。这对全世界来说都是一个很重大的事情。

微软这么做，首先把你抓起来。这件事情确实对我们国家的软件产业今后如何发展起了一个很好的警示作用，不是闹着玩的。什么盗版？我盗什么版？我用得好好的，你管得着吗？以后恐怕不能这么想了。所以番茄花园洪磊助长了这个现象，做得好，大家来用，觉得也不错，也不要紧。这次不要紧，首先把你抓起来，看你要紧不要紧，这是一种推动作用。

胡钢：盗版XP一时难以打尽

主持人：袁老师对待侵权盗版的态度还是很坚决的。胡律师，根据您以往的经验，您有什么感受？真的是盗版被打回去，还是现实中会有摩擦跟继续的拉锯战？

胡钢：未来各种情况还是会继续存在的，从我们过往经验来看，法律制度的实施是有一个过程的。另外技术的发展永远是超过法律制度的速度。相对来讲技术是求新、求变，而法律制度相对来说是追求稳定、恒定。所以，我认为就像刚才袁老师所提到的，这个案件或者是类似的案件，对于我们的一些习惯做法，可能会有一些新的角度，给我们带来一些启发。

同时我认为政府会起到相对来说正面的作用。但同时我们也应该清醒地看到，未来各种情况包括侵犯知识产权的行为，或者是滥用知识产权的行为依然会存在。但是我相信我们会有更好的法律实施来逐步解决它的。


番茄花园背后的利益链值得深思

主持人：吴律师，现在网上有一个传闻，但是没法证实，现在说番茄花园背后不是一个人，是有一个工作室，甚至有一两个公司在背后支持他们，给他们提供资金，提供团队来支持。大家很多人觉得这是把洪磊当成一个替死鬼，您觉得这件事情背后是不是真的有一个集团在支持他？如果有的话，从法律的角度怎么样能够真正把这个链条打掉，而不是抓个替死鬼就了事了？

胡钢：这个事情确实有很多值得我们思考的地方，举个例子，他说是通过网络下载的方式让大家来使用这个软件。但是网络下载大家也知道，其实是需要相应的比如说你要有空间，有相应的带宽，如果要保证它的稳定性，都是需要前期的投入的。我们了解的情况，洪先生可能也是比较年轻，他初始的资金是从哪里来？我们可以考虑到这些问题，不能排除这些情况。

另外我们去年或者是前两年讨论所谓流氓软件，后来我们把它定义为恶意软件，当时已经形成了这么一个产业链，不管谁用什么软件，不管是用别人的也好，自己的也好，还是什么的也好，以前我是靠销售，靠硬拷贝，后来我是靠网上的许可来收入。后来我什么都不需要，只要你下载，我就会搭载一些软件和第三方插件获得收益，这样整个产业模式，发行、复制的模式都完全不一样，实际上也造成了未来我们潜在的知识产权侵犯著作权的行为，或者是类似的情况有可能会某种程度上泛滥。

而这一系列的情况可能不是简单的一个人就能解决的，因为我们看到有些所谓的以前比较流行的软件，过一段时间以后就变成一个工作室或者是一个团队，过段时间又变成一个公司，过段时间又变成被某个大公司收购了，溢价非常高，是有一个过程的。

所以，对现今这种产业链如何进行隔断，我们应该有一些相应的思考和对策。

主持人：想请袁老师从软件产业的角度分析一下，像洪磊这个产品能够做到今天这么大的影响力，背后是不是有人在支持他？

袁萌：就我看了番茄花园这个软件，它的安装过程以及安装的效果，最后出来的都是微软的版权软件，我觉得根本没有必要由一个小组、工作室来支持他，一个人就完全搞定了，本身没有什么更高的技术含量。所以，我不觉得洪磊是技术高手。

但是他这么做开始盈利了，他需要其他的帮手来做，这倒有可能。这次微软逮住番茄花园，狠狠地打到底，哪怕到法庭最后判决，判个十年、八年，还是有一定的积极意义。这个事情不完全跟微软对8月1号我们国家实行《反垄断法》采取一个什么手法、策略，想要怎么样，这个关系可能不是很大。因为番茄花园确实影响非常之广，十个人里面肯定有五六个人都是用它安装，它就是安装的一种东西。放在CD上不行，它放在DVD上，里边随时带来一些插件、广告等等，致使后来有些人讨厌这个东西。但是他是用这个东西牟利。这种打包工具，在技术上是一个小意思。技术上我虽然不是精通，但是我知道这里面的技术含量我瞧不上。


袁萌：盲目支持番茄花园的做法很可悲

主持人：番茄花园的影响很大，截至昨天晚上12点，已经有超过1万3千人参与了投票，今天早上更是有过2万人参与投票，接近90%的人都曾经用过而且还在用番茄花园。一款经过修改的WinXP那么流行，哪些因素左右的？除了免费的。

袁萌：番茄花园这个软件不应当称为是一个操作系统的修改，只是把操作系统以及其它的软件给它打包成一个东西，你安装就行了。就像一个容器，把商业软件都包在里面，一个一个安装进去，提供了安装的一种方便性。倒不是说番茄花园是修改了WinXP或者是修改版，这个提法我觉得不正确。微软的操作系统我昨天亲自看了番茄花园，这是一个安装工具，运行起来有那么一个番茄花园的标记，其它的东西都是微软的东西。所以，微软急了，你这么一个东西搞的全国普遍盗版都有，好多人都用番茄花园这个工具安装了Windows，使他们都成为盗版者。所以，这个事情罪大恶极，让很多人走向了非法的授权软件，就是盗版软件，而不觉得有什么不好，好像是共享的软件。所以，微软不抓肯定是大傻瓜。

主持人：我还看到一个结果，现在有超过7成的网友是支持番茄花园，还有2成是中立，不到1成支持微软。这种一边倒的舆论是不是不够理性，是什么造成这种局面？

袁萌：这是很可悲的事情，在中国使用这个东西不觉得搞错，反而同情番茄花园，同情洪磊，这个现象一定要扭转过来，就是犯罪，用了他，你说他好，赞成他，在法律方面是是非不分的观念，所以这是很可悲的。我也不怕大家批评我，怎么说也行，这就是我心里的看法。这个东西明明是经济上一个犯罪的行为，你国家执法部门不能够打击他，那我们就变成一个什么国家了？我们是一个法制国家嘛。

主持人：我跟胡律师交流，这次微软的做法可能伤害自己培养出来的市场，这里您给微软一个建议，怎么根据中国的市场情况，根据一些法律的情况，去采取一些措施？

胡钢：给微软出主意谈不上，我只是想从一般企业的角度，他的某个产品具有某种市场支配地位，可能面临着某种垄断调查或者是指控的情况下，他做一些对知识产权侵权的投诉也好，等等也好这是很正常的，策略上来说至少可以分散一下公众的注意力。另外从实际效果来看，也是能从另外一个角度，可能能够打击一下盗版，促进一些正版率的提高。所以，各方面都是有他的综合考虑，我相信是有一个时间表的在那么做。

总体来说我们认为还是坚持两个基本点，一个是知识产权和公众合理的权利，应当有一个适当的平衡。第二点，所谓的知识产权的滥用和反垄断、垄断之间，应该有一个恰当的关系。这是我提的两点。

胡钢：法官不应受外界舆论影响

主持人：接着问一下胡律师，您觉得来自民间跟网民舆论的力量，一般对这种案件的审判会有多大的影响？

胡钢：总体来说是这样，按照我们法律规定，所谓以事实为根据，以法律为准绳来审理和处理案件，特别是刑事案件。在有一些特定的案件中，我们确实能看到过往的一些例子。有舆论的，可能反映倾向某一类呼声，最后确实他的判决或者是重审等等做了一些调整，这里面是否存在裁判者考虑到舆论的压力呢？我们只能就个案来讨论，可能存在这种可能性。但是我个人觉得总体来说，从一个纯粹法律人的角度来说，我觉得裁判者在审理案件的过程中，不应该考虑过多的舆论。因为舆论可能是有一定情绪性的。作为法律人，特别是作为非常受人尊敬的法官来说，应该更加理性。因为国家有些制度避免法官、裁决者提前受到过多的报道，避免裁决者受到舆论的压力，就是这个情况。

袁萌：我同意胡律师的看法，这个判决不应该受到舆论外界的干扰。法律就是以事实为准绳，这个事情该怎么审就怎么审，按照我们国家有关的刑法条例。


没有免费午餐后网民怎么办？

主持人：袁老师，您刚才提到现在网民的一些反应的时候用了一个很重的词，叫很“可悲”。您如果站在网民的角度，大家应该怎么更理性地看盗版免费午餐的终结？大家都习惯了吃免费午餐，突然没有了，大家应该怎么办？给他们支支招。

袁萌：依我看，我是说心里话，我是搞开源软件的，对盗版的打击，我们国内很多年轻人不觉得使用盗版有什么不对的地方，以至于出现70%、80% 的人都有点同情番茄花园作者的一些命运。我为什么用很重的词“可悲”呢？像波兰、俄罗斯、越南、韩国，尤其是俄罗斯总统亲自出面说，俄罗斯所有的操作系统全部换陈LINUX操作系统，根本不用Windows，到2010年必须实现，国家拿出4000万美金支持这个事情。根本没有盗版软件。我们还看不到这一点。

尤其是昨天我接触到一些年轻人，什么自由软件？都是免费的，拿来用，不用白不用。我觉得微软并没有把打击的矛头指向个别用户，他搞的是像番茄花园这种工具，能大量使用盗版，非常方便，而且从这里面自己进行经济牟利，这种行为是坚决要打击，一定不能含糊。但是至于说个人在用一些得到授权的软件，这个问题再说，这是一个历史发展的问题。但是像洪磊这样是坚决不行的。

主持人：胡律师有没有自己的看法？

胡钢：刚才我在采访提纲上看到一个问题，正好想到一个类似的事情，因为现在等于番茄花园这样类似的模式，好像我们现在没有看到说是比如提供它下载的网站，比如说带宽或者说是它的存储这种服务商列入案件之中。而我们看到最高院04年的一个司法解释，最高人民法院和最高人民检查院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释，这是04年12月22号起执行。其中有一个第16条，我念一下，明知他人实施侵犯知识产权犯罪而为其提供贷款、资金、帐号发票证明许可证件或者提供生产经营场所或者运输储存代理进出口等便利条件帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。也就是说如果是未来扩大化，这一块可能会纳入进来，而不仅仅是一个作者，刚才我们提到所谓一个团队的问题，提供资金可能也会作为一个共犯，提供经营场所或者是提供带宽，或者是提供类似下载的方便、网络空间，都有可能成为共犯。比如说未来提供第三方插件，明知它是盗版的，你还往里头扔，是不是也被牵扯进来？这样会对整个现有的产业链，暂且称为非法产业链，这一条如果得到落实可能会有一个沉重的打击。我们要注意这个问题，正好是检视一下自己的行为是否涉及到这个问题，有意无意的。当然前提是明知。

袁萌：希望软件高手投身开源事业

主持人：像现在大家都知道一些没有被抓的类似洪磊这样的一些共享软件的作者，不论是不是高手，但是在做软件。他们有没有一些新的措施。过去软件走了很多弯路，很多事情在今天反盗版的问题上慢慢浮出水面。给他们指一条路，他们应该怎么做，才能保证首先有饭吃？国外有没有可以借鉴的经验？

袁萌：番茄花园案件的审理，连带的共犯都不管，首先这个性质要定是什么性质，其他连带的一些，像胡钢律师讲的我都很赞成，会是很大群人。至于共享软件的作者，如果是我要给他们指出一个建议的话，未来怎么搞，你们盈利也能够生活下去，我确实很难建议。我倒是觉得当前语音计算已经慢慢兴起了，各种客户端的软件作用逐渐逐渐被淡化，我并不看好靠一些小东西在网上传播一下就有什么很好的前景，我真是建议这些高手，应该把自己的精力投入到软件业发展的新的方向，就是开源软件里大显伸手，完全是公开的，去展现你的才华，而不要弄商业软件，卖点钱，没有意思，中国人别再搞这种东西了。因为我是搞开源的，希望年轻人投身到这个伟大的事业当中来。

主持人：请胡律师讲一下自己的看法。

胡钢：希望我们的软件作者也好或者是相关的人士也好，做到自己的行为的合法合规性有一个自我的检视，这是第一点。

第二点，希望我们能看到更多具有独创性的、原创性的中国软件的发展和繁荣。

主持人：时间关系，我们今天的访谈到这里告一段落。谢谢网友，谢谢我们的袁老师、胡律师，下次再见。

胡钢：谢谢大家！

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